周律说法—第九期
工伤保险待遇怎么赔？
01建筑行业工伤保险现状
发生工伤后，工伤赔偿项目，赔偿的标准计算问题，双方争议较大？尤其是现如今，建筑工程施工总承包单位所承接的工程项目在签订《建设工程施工合同》后，办理开工手续前，应当到当地人力资源和社会保障部门所属的工伤保险经办机构为在建工程项目施工工地的所有职工办理工伤保险。尤其是农民工，应按项目参加所在地的工伤保险，由建筑单位按照工程项目施工承包合同总造价的0.1%缴纳工伤保险。针对农民工工资不固定、不明确，应当如何计算其工伤保险待遇？
02案情简介
笔者结合自己承办的案件与大家共同分享，如何计算工伤保险待遇。
案例：李某诉江西某建设公司工伤保险待遇纠纷一案
案情简介：
李某（61周岁）接受案外人雇请在金溪县建筑工地上从事木工工作，该项目总承包单位是江西某建设公司。江西某建设公司依法为项目上全体职工，包括李某参加了工伤保险。李某上班2个月左右，从钢管架上打滑摔伤。前期，李某向工伤保险部门申请工伤认定，工伤保险部门出具了认定工伤决定书，确认李某受伤属于工伤。后李某经过一年左右的治疗，治疗结束后，要求江西某建设公司支付工伤保险待遇，双方发生纠纷，诉至法院。李某请求江西某建设公司支付，三个一次性（一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金）、停工留薪期待遇、医疗费等其他各项工伤保险待遇，计算标准，按照9220元/月计算。笔者代理江西某建设公司。
03笔者观点和法律分析
一、笔者接手该案时，虽未参与到前期李某申请工伤认定的程序中，且笔者接手时，该案已经超过提起行政诉讼的起诉期限。但是笔者还是与工伤认定行政部门沟通，认定工伤的理由。因为从认定工伤决定书的内容来看，工伤认定科实际上已经查明李某61周岁，超过法律规定的退休年龄。笔者分析理由应当是：
（1）根据2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复(2010)行他字第10号)山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
（2）根据2012年11月25日，最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复（2012）行他字第13号江苏省高级人民法院：你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 ＜工伤保险条例＞请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
（3）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第三十二条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中李某虽已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇。
二、关于工伤保险待遇如何计算，系法庭审理过程中重要焦点，按照司法实践及法律规定，应当按照全省全口径城镇单位就业人员工资标准为基数计算。
李某主张按照其在工地上已经工作两个月，且实际领取的报酬作为其计算工伤保险待遇的标准。
江西某建设公司主张，因李某是建设工地上农民工，其工资标准不明确，不统一，因按照抚州市上年度在岗平均工资的60%计算工伤保险待遇。
（1）因为李某并不是一年365天，都有事情可做或者说每天都能做事，其从事的是木工作业，显然，下雨天其无法正常工作，逢年过节正常也不会做事。李某没有做事，就没有报酬。所以不能按照其在工地上工作2个月已经领取的报酬，作为工伤保险待遇的计算依据。
（2）参照抚州市人力资源和社保保障局、抚州市建设局、抚州市安全生产监督管理局、、抚州市总工会四部门联合印发的《抚州市建筑业参加工伤保险实施方案》的通知第十条之规定，因建筑业单位的职工的工资普遍不统一，不明确，则工伤职工统一按抚州市上年度在岗平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇。
（3）参照抚州市中级人民法院（2023）赣10民终190号生效案例：抚州市中级人民法院认为：聂某是在工地上工作，其工资标准不明确。应当按照江西省城镇职工基本养老保险使用的全省全口径城镇单位就业人员月平均工资的60%计算其工伤保险待遇。
三、关于李某主张的一次性伤残就业补助金，江西某建设公司无需承担。因为，李某已达法定退休年龄。
（1）因李某已过60周岁，超过法定退休年龄。按照原江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条第四款之规定，五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣10%；不足一年的按照一年计算。以及抚州市中级人民法院（2022）赣10民终627号民事判决书的观点，根据《江西省人力资源和社会保障厅关于完善企业女职工退休年龄有关问题的通知》（赣人社发2019 年4号）规定，企业女工人50周岁为退休年龄；女管理、技术人员，退休年龄按照55周岁计算。上诉人已满50周岁，已经达到退休年龄，依法不应当支持一次性伤残就业补助金。
（2）2023年9月12日，《江西省人民政府关于废止1件和修改7件省政府规章的决定》（省人民政府令第261号）修订）对江西省实施《工伤保险条例》办法进行修订，第二十二条第四款之规定，五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的10%支付；（二）满一年、不足两年的，按照全额的20%支付；（三）满两年、不足三年的，按照全额的40%支付；（四）满三年、不足四年的，按照全额的60%支付；（五）满四年、不足五年的，按照全额的80%支付。超过法定退休年龄的不支付一次性伤残就业补助金。
综上所述，李某工伤保险待遇应当按照上一年度江西省城镇职工基本养老保险使用的全省全口径城镇单位就业人员月平均工资的60%计算其工伤保险待遇。
04周律师建议
1、用人单位应当购买工伤保险，以降低自身用工风险。
2、如是建筑行业，以某一建筑项目参保，应当将在工地项目上工作的全体人员纳入工伤保险名册中。如发生人员变更，应当及时将变更后的人员名单提交工伤保险机构。
3、劳动者在发生工伤事故后，应当保留事故发生的证据，比如，现场照片、共友证言、报警记录等，并及时向项目所在地社保部门申请工伤认定。待治疗终结后，依法申请劳动能力鉴定。以保障自身合法权益。