2023年11月25日上午9时30分，“抚仁大讲堂”迎来丁季第九讲，本次课题为“建设工程之实际施工人的那些事”，主讲人为我所周庆喜律师。
实际施工人：一般是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。
在实务中，实际施工人的具体指向对象是什么呢？
参照：最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》第P445页
实际施工人的种类：
1、实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。
2、实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。
同时，根据最高院原审判长的观点：
实际施工人除了前述三种人之外，还包括：没有资质直接与发包人签订施工合同的人。
周律师先从法条的定义角度进行分析：现存的《建设工程施工合同司法解释一》第四十三条在条在目前的司法实务中出现了新的适用，结合最高院的既往判例来看，无论是原来2004年的工程施工解释，还是2020年工程施工解释，都明确规定，突破合同相对性向发包人主张工程价款的只能是转包人、违法分包人，不包括挂靠。
最高院认为，人民法院应当查明发包人欠付工程款的数额，同时也可以看出最高院另外一个观点，如查不清楚发包人是否欠付工程款、欠付多少工程款，回归到证据规则，“谁主张，谁举证的原则”就只能判决发包人不承担责任。在以往在民事判决书中，判决“发包人在欠付工程款的范围内承担责任”，也并不利于执行。
类似判决在继承案件中也存在，判决继承人在继承遗产范围内承担责任。
综上，最高院的司法倾向，尽量不支持实际施工人突破合同相对性，第四十三条第二款突破合同相对性在当下司法实务中有一定的局限性。
在本次课题中，我所律师从“实际施工人”的定义出发，围绕最高院及各地区的已有判例进行了积极的讨论，不仅延伸了以上六种案例，更对实务中律师们各自经历过的多种实务案例进行了探讨。